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La nuova disciplina delle mansioni alla luce del D.Lgs 81/2015

IL TESTO UNICO DEI CONTRATTI DI LAVORO
(D. Lgs n. 81 del 15/06/2015)
(servizio offerto in collaborazione con Confindustria Brindisi)

 

I NUOVI CONFINI DELLA MOBILITÀ C.D. ORIZZONTALE.


 

La disciplina della mobilità interna contenuta nell’art. 2103 c.c.,  pur nella longevità del dettato normativo, è stata oggetto di importanti operazioni di adeguamento, per via legislativa o di interpretazione giurisprudenziale, finalizzate alla ricerca di un difficile di bilanciamento tra esigenze di flessibilità funzionale dell’organizzazione produttiva e del lavoro e interesse del lavoratore alla salvaguardia della professionalità e dell’occupazione.

Il D.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, attuativo della legge delega n. 183/2014 - comunemente nota anche come  “Jobs Act” - attraverso l’art. 3, comma 1, interviene ora profondamente nella modifica della precedente disciplina contenuta nell’art. 2013 c.c., così come novellato dall’art. 13 della L. 300/1970 (c.d. Statuto dei lavoratori), concedendo ulteriori spazi di flessibilità al potere organizzativo-gestionale del datore di modifica delle mansioni, sia sul versante della mobilità professionale c.d. orizzontale sia su quello della mobilità c.d. verticale, soprattutto verso mansioni inferiori.

Pur con un ritorno al passato ante Statuto dei lavoratori nella rubricazione dell’art. 2103, attraverso la riscrittura del dato normativo il legislatore dimostra di voler raccogliere gli specifici frammenti normativi ed i recenti approdi giurisprudenziali, pur innestando elementi di assoluta novità.

Relativamente alla mobilità orizzontale, il primo comma del nuovo art. 2013 c.c., dopo aver confermato che «il  lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto» (c.d.  contrattualità delle mansioni) «o  a  quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia  successivamente acquisito», stabilisce che lo stesso può essere (successivamente) adibito «a  mansioni  riconducibili  allo  stesso  livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte» .

Al di là della rivitalizzazione della storica distinzione tra operai e impiegati di cui all’art. 2095 cod. civ.,  - ormai abbondantemente superata ad opera dell’autonomia collettiva mediante il sistema di c.d. inquadramento unico - dalla lettura della norma emerge chiaramente che la modifica mira ad incidere sul generico concetto di equivalenza professionale finora conosciuto come  limite allo ius variandi datoriale  - cancellando qualsiasi riferimento - cresciuto all'interno delle aule giudiziarie sotto le spinte della trasformazione dei modelli produttivi e di organizzazione del lavoro.

In tal modo, dopo una prima fase dove è prevalsa una nozione “statica” di equivalenza tesa a tutelare il congelamento della pregressa professionalità acquisita dal lavoratore identificata esclusivamente con il proprio “saper fare” - ossia con il complesso di attitudini, capacità e competenze già acquisite dallo stesso durante lo svolgimento delle precedenti mansioni - si è andata affermandosi nel tempo, seppur senza oscillazioni, una nozione più “dinamica” di equivalenza che mira a consentire non solo l'utilizzo ma anche il perfezionamento e l’accrescimento del corredo di nozioni, esperienze e competenze acquisite nella fase pregressa del rapporto.

In tale contesto, favorito dalla indeterminatezza del dato normativo e dalla conseguente sindacabilità giudiziale, le determinazioni dei livelli di inquadramento della contrattazione collettiva hanno costituito solo un parametro orientativo non vincolante per la valutazione giudiziale.

Ora il legislatore supera il criterio della generica nozione legale di equivalenza  professionale - sottoposta al solo controllo giudiziale - aderendo ad una impostazione più dinamica e formale di equivalenza che mira, allo stesso tempo, ad accrescere la polivalenza professionale del lavoratore - comprensiva non solo dell’aspetto statico del “saper fare” ma anche di quello del “saper come fare” (c.d. professionalità potenziale) - e ad ancorarla esclusivamente alle determinazioni negoziali sulla base del del (formale) livello di inquadramento individuato dalla contrattazione collettiva, cancellando, in tal modo, qualsiasi valutazione da parte della giurisprudenza deputata solo a verificare che le nuove mansioni siano comprese nel livello di appartenenza.

L’implicito rinvio all'autonomia collettiva rivolto dal legislatore delegato nella individuazione delle mansioni esigibili - alla luce della naturale prerogativa della contrattazione collettiva, soprattutto nazionale, di fissare la classificazione del personale (seppur fino ad ora principalmente ai fini della determinazione del trattamento economico spettante al lavoratore) -, segnando il passaggio da un sistema di valutazione ex post affidata al monopolio giudiziale - fondato sulla base dell’esame del caso concreto e con effetti limitati alla singola controversia - ad un sistema fondato sulla definizione delle mansioni equivalenti effettuata ex ante da parte della contrattazione collettiva, in astratto e con effetti generalizzati, assegnerà una maggiore semplificazione gestionale nelle decisioni aziendali ed, allo stesso tempo, implicherà il necessario superamento del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “in tema di esercizio dello ius variandi, il giudice di merito deve accertare in concreto se le nuove mansioni siano aderenti alla competenza professionale specifica acquisita dal dipendente e ne garantiscano, al contempo, lo svolgimento e l’accrescimento del bagaglio di conoscenze ed esperienze, senza che assuma rilievo l’equivalenza formale fra vecchie e nuove mansioni”.

La valorizzazione dello strumento negoziale e del conseguente livello di inquadramento, che oggi si candida ad essere l’esclusivo parametro di valutazione ex ante per l’esercizio dello ius variandi datoriale, e che ha costituito fino ad ora solo un indice necessario ma non sufficiente per la valutazione giudiziale sull’equivalenza, non rappresenta tuttavia una assoluta novità nel panorama giuslavoristico, costituendo la regola nell’ambito del rapporto di lavoro alle dipendenze delle PP.AA., dove l'art.  art. 52, comma 1 del d.lgs. 165/2001, come novellato dal d.lgs. 150/2009, stabilisce che «il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento».

Anche nell'ambito del lavoro privato è possibile tuttavia rintracciare in alcuni settori delle tendenze della contrattazione collettiva, successivamente legittimate dalla giurisprudenza, che hanno consentito un ampliamento delle mansioni contrattualmente esigibili e, di conseguenza, un allargamento dell’area di esercizio dello ius variandi datoriale, attraverso clausole di fungibilità che consentono l’utilizzo dei lavoratori entro l’intero spazio dell’area contrattuale mediante meccanismi di job rotation (infra).

Lo spartiacque verso il riconoscimento della rilevanza del livello categoriale, fascia o area contrattuale, fissato dalla contrattazione collettiva nella valutazione della mobilità professionale, è da rintracciare in quell’orientamento giurisprudenziale di recente confermato e convalidato dalla Cass. Sez. Unite del 24 novembre 2006, n. 25033,  con cui è stata autorizzata la contrattazione collettiva ad introdurre meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale, mediante l’inserimento di clausole di fungibilità  o  di  job rotation, che  consentono  di  adibire  legittimamente  il lavoratore a tutte le mansioni contenute nella medesima area contrattuale per sopperire a contingenti esigenze aziendali o per consentire la valorizzazione della c.d. professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica.

In tal modo, attraverso questo nuovo filone interpretativo, viene evidenziato come le parti sociali possono legittimamente introdurre nella contrattazione collettiva clausole di fungibilità compatibili con l’articolo 2103 c.c., collocando plurime e diverse mansioni nella stessa qualifica, sicché il lavoratore inquadrato in quella qualifica è idoneo, e sa di poter essere chiamato a svolgere, mansioni diverse, in ipotesi anche di livello diverso.

Il mandato assegnato alla contrattazione collettiva di delimitare i confini della mobilità professionale, prima avallato dalla giurisprudenza ed ora confermato dal legislatore, porrà la stessa davanti ad una nuova sfida che, in alcuni settori, dovrà inevitabilmente condurre alla revisione dei sistemi di classificazione del personale mediante l’accorpamento di aree o gruppi professionali

Inoltre, in questo nuovo contesto caratterizzato dalla polifunzionalità, dalla intercambiabilità dei compiti contrattualmente attribuibili al lavoratore, la stessa dovrà necessariamente assegnare il giusto valore ai percorsi di aggiornamento formativo al fine di consentire al lavoratore di sviluppare quel bagaglio di competenze e conoscenze fondamentali per lo svolgimento delle diverse mansioni esigili individuate, anche attraverso l’utilizzo di percorsi di formazione continua ex art. 118 della L. 288/2000.

In tale direzione si colloca quanto previsto al comma 3, dove si stabilisce  che «il mutamento delle mansioni è accompagnato, ove necessario, dall'assolvimento dell'obbligo formativo», che dovrà essere strettamente correlato alle nuove mansioni da svolgere, pur senza configurarlo come un vero e proprio obbligo giuridico scaturente dal contratto in quanto «il mancato  adempimento non determina comunque la nullità dell'atto di  assegnazione  delle nuove mansioni».

La nuova disciplina sulla mobilità orizzontale e il suo ancoraggio al livello categoriale, fascia o area contrattuale, fissato dalla contrattazione collettiva, finisce per ripercuotersi inevitabilmente anche sulla valutazione in merito alla individuazione delle mansioni inferiori che dovranno necessariamente essere riconducibili a diversi (inferiori) livelli di inquadramento nell’ambito della classificazione del personale dettata dalla contrattazione collettiva.

 

 

LA MOBILITÀ PROFESSIONALE VERSO IL BASSO E L’ADIBIZIONE A MANSIONI INFERIORI: DAL RIGIDO DIVIETO ALLA (QUASI) COMPLETA LIBERALIZZAZIONE, PASSANDO PER LE APERTURE PER VIA LEGISLATIVA E GIURISPRUDENZIALE.

 

Oltre alle modifiche sulla mobilità c.d. orizzontale,  l’intervento legislativo mira ad incidere particolarmente anche sulla mobilità c.d. verticale nella duplice direzione verso l’alto (promozione) e, soprattutto, verso il basso (demansionamento).

Relativamente alla mobilità verso il basso, ossia al potere (unilaterale) del datore di lavoro di  modifica in peius delle mansioni, la precedente disciplina dettata dall’art. 2103, così come novellato dall’art. 13 St. Lav., dopo aver sancito indirettamente il divieto assoluto di adibizione a mansioni inferiori, blindava con la sanzione della nullità eventuali accordi individuali (e collettivi) in deroga, in nome della principio generale della inderogabilità in peius.

Un rigoroso divieto che però nel corso del tempo ha via via ceduto il passo  agli specifici interventi manutentivi del legislatore e alle deroghe per via interpretativa introdotte ad opera di orientamenti giurisprudenziali che, orientati dal principio del c.d. “male minore”, mirano a garantire il necessario bilanciamento con la salvaguardia di interessi particolarmente meritevoli di tutela legati al “bene-salute” o “bene-occupazione”, sulla considerazione che la rigidità del dato normativo rischierebbe, in concreto, per rappresentare un boomerang per lo stesso destinatario della tutela lavoratore.

In tal modo, attraverso diversi interventi legislativi, il legislatore ha previsto, in varie situazioni, la possibilità di assegnare, temporaneamente o in via definitiva, il dipendente a mansioni inferiori per tutelare altri diritti costituzionalmente garantiti come la salute (art. 32, comma 1) o l’occupazione (art. 4, comma 1).

Così, fermo restando il diritto alla irriducibilità del trattamento retributivo principale (infra), è stato sancito il diritto della lavoratrice madre di essere adibita temporaneamente a mansioni non pregiudizievoli per la sua salute e quella del bambino, ancorché inferiori, nonché quello dei lavoratori divenuti invalidi per infortunio o malattia durante il rapporto di lavoro, ovvero diventati inidonei alla mansione specifica, di essere assegnati a compiti inferiori in alternativa al licenziamento.

Allo stesso modo, al fine di tutelare l’occupazione, il legislatore ha previsto la possibilità, mediante un accordo sindacale c.d. gestionale stipulato nel corso della procedura di mobilità o riduzione del personale , di assegnare a «mansioni diverse da quelle svolte» (e, quindi, anche inferiori) i lavoratori in eccedenza come misura alternativa all’espulsione dall’organizzazione produttiva, seppur senza l’esplicito riconoscimento della conservazione del trattamento economico in godimento.

In questa direzione un ulteriore segnale di apertura verso il riconoscimento di una maggiore flessibilità nella interpretazione della disciplina sulle mansioni è stato fornito di recente anche dal Ministero del Lavoro che, al fine di garantire il diritto alla conservazione del posto della lavoratrice madre nel periodo in cui vige il divieto di licenziamento, ha ammesso il patto individuale di demansionamento (senza diminuzione della retribuzione) della lavoratrice rientrata in servizio, chiedendo di verificare che il contesto aziendale sia tale che, “per fondate e comprovabili esigenze tecniche, organizzative e produttive o di riduzione dei costi, non sussistano alternative diverse per garantire la conservazione del posto di lavoro e per consentire aliunde l’esercizio della mansioni”.

Anche dopo la riscrittura dell’art. 2103 c.c. le suddette ipotesi speciali di demansionamento sono destinate a restare in vita, pur perdendo la propria  portata innovativa, ed è molto probabile che costituiranno una cartina tornasole per le parti sociali nella individuazione di eventuali ed ulteriori giustificati motivi di demansionamento consentiti sulla base del comma 4 (infra).

Sulla stessa falsariga si colloca anche la giurisprudenza più recente che, aderendo ad una lettura flessibile del dato normativo, riconosce ormai pacificamente la possibilità di un patto di demansionamento c.d. difensivo qualora rappresenti per il lavoratore il “male minore”, ossia l’unica  alternativa per scongiurare il licenziamento per g.m.o. dovuto all’impossibilità a continuare a far svolgere al prestatore le mansioni assegnate nelle ipotesi di sopravvenuta inidoneità fisica che non comporti la totale impossibilità di svolgere qualsiasi tipo di prestazione, o nelle situazioni  di  crisi,  ristrutturazione,  riorganizzazione  o   soppressione  del posto di lavoro quando non vi sia la possibilità né di conservare la precedente posizione, né di spostare il lavoratore ad altre mansioni equivalenti, eleggendo il licenziamento per g.m.o. quale precondizione essenziale per il demansionamento.

In tutti questi casi la stessa giurisprudenza ammette anche il riproporzionamento del trattamento retributivo alle inferiore mansioni concordate.

Merita segnalare anche che una parte della giurisprudenza, basandosi sul presupposto che la nullità dei patti contrari riguarderebbe solo l’esercizio unilaterale dello ius variandi e non anche quello consensuale, è giunta a ritenere legittimo il patto di demansionamento quale alternativa al licenziamento per g.m.o. sulla base di una generica richiesta del lavoratore tesa a soddisfare un proprio interesse.

 

 

L’ASSEGNAZIONE A MANSIONI INFERIORI COME ESERCIZIO DEL POTERE UNILATERALE (IUS VARIANDI) DEL DATORE DI LAVORO.

 

L’analisi sin qui condotta sulle diverse ipotesi di demansionamento consentite per via di interpretazione giurisprudenziale e legislativa risulta funzionale a comprendere la reale portata della recente modifica introdotta dal nuovo comma 2 dell’art. 2103.

Tale nuova disposizione, superando il precedente divieto indirettamente sancito dall’art. 2103  - seppur in parte già attenuato mediante gli interventi sopra richiamati -  attribuisce ora al datore di lavoro il potere (unilaterale) di assegnare il lavoratore allo svolgimento di «mansioni  appartenenti  al  livello di inquadramento inferiore purchè rientranti nella medesima categoria legale», al ricorrere di esigenze oggettive legate  alla «modifica  degli  assetti  organizzativi  aziendali  che incide  sulla  posizione  del  lavoratore» ed, in ogni caso, a condizione che «il mutamento  di mansioni sia comunicato per  iscritto,  a  pena  di  nullità», e che venga riconosciuto al lavoratore «il diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per  gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa».

Sulla base di questa previsione, pertanto, risulta evidente che il potere unilaterale del datore di lavoro ne esce fortemente rafforzato benchè ancorato, a pena di nullità, a precisi limiti di carattere formale e sostanziale ed, in particolare, alla necessità:

  1. che vi sia una «modifica degli assetti organizzativi aziendali» ed, al contempo, che esista un nesso di causalità tra la modifica organizzativa e l’adibizione a mansioni inferiori del lavoratore.

Tale condizione “causale”, pur insindacabile dal giudice sotto il profilo della opportunità, costituisce senza dubbio l’aspetto di maggior rilievo ed allo stesso tempo più problematico della disciplina in esame, in considerazione della generica individuazione operata dal legislatore che potrebbe aprire notevoli spazi interpretativi.

Tuttavia, un supporto a tale interpretazione potrebbe essere fornito dall'analisi delle ipotesi di demansionamento sopra richiamate e dalla circostanza che la modifica degli assetti organizzativi debba incidere sulla posizione del lavoratore, arrivando a ritenere che il presupposto di tale modifica sia in ogni caso quello dell’impossibilità a continuare a far svolgere al prestatore le mansioni assegnate, per esempio nell’ipotesi in cui dal riassetto organizzativo derivi la soppressione del posto di lavoro a seguito della introduzione di procedure di razionalizzazione o di esternalizzazione di parte dell’attività, seppur non necessariamente legate ad una ipotesi di licenziamento per g.m.o. o ad una crisi aziendale che lo porterebbe ad una sovrapposizione con la modifica consensuale consentita dal successivo comma 6 (infra).  

  1. che le nuove mansioni inferiori assegnate siano appartenenti «al» livello immediatamente inferiore e rientrino nella stessa categoria legale (senza possibilità, quindi, di poter consentire il passaggio da una posizione impiegatizia ad una operaia);
  2. che la modifica venga comunicata al lavoratore per iscritto, a pena di nullità. Pur non essendo espressamente richiesto, si ritiene opportuno, trattandosi pur sempre di un atto “causale”, che nella comunicazione siano inserite anche le ragioni del demansionamento, oltre che la precisazione che il lavoratore mantiene il livello di inquadramento e il trattamento retributivo in godimento, salvo le indennità strettamente correlate alle modalità di svolgimento della precedente mansione. Inoltre, trattandosi di atto unilaterale recettizio, valgono le regole di notifica proprie degli atti unilaterali ed è pertanto necessario che la comunicazione venga effettuata mediante raccomandata a mani o postale, fax o posta certificata.
  3. che venga in ogni caso garantita la conservazione del livello di inquadramento formale e del trattamento retributivo precedente, ad eccezione degli «elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa». Il principio della irriducibilità del trattamento economico in caso di adibizione a mansioni inferiori per via unilaterale (o anche consensuale), fatta eccezione  per  gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa, non costituisce una vera novità, considerato che è un principio già da tempo affermatosi nella giurisprudenza che è solita distinguere tra aspetti “estrinseci” della prestazione che possono essere oggetto di riduzione a seguito della modifica delle mansioni (es. indennità di cassa, di maneggio denaro, di turno, di reperibilità, pronto soccorso, di lavoro straordinario, di trasferta, etc.) e aspetti “intrinseci” della prestazione legati alla capacità professionale che non possono essere oggetto di riduzione.

 

 

L’ASSEGNAZIONE A MANSIONI INFERIORI NELLE IPOTESI (EVENTUALMENTE) INDIVIDUATE DALL’AUTONOMIA COLLETTIVA.

 

Il potere datoriale di modifica in peius delle mansioni risulta consentito, oltre che al ricorrere di motivazioni di carattere oggettivo legate alla modifica degli assetti organizzativi aziendali, anche qualora ricorrano le ulteriori ipotesi giustificative individuate dalla contrattazione collettiva.

Infatti, il comma 4 affida la possibilità alla contrattazione collettiva di qualsiasi livello - stante il silenzio del legislatore e il conseguente rinvio all’art. 51 del d.lgs. 81/2015 - di individuare «ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento (anche qui, immediatamente) inferiore» con l’unico limite rappresentato dalla necessaria riconducibilità alla «medesima categoria legale» e, fermo restando, la conservazione del livello di inquadramento formale e del trattamento retributivo precedente, ad eccezione degli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa, e l’osservanza della  forma scritta nella comunicazione.

Questo ulteriore mandato assegnato alla contrattazione collettiva di poter individuare delle ipotesi aggiuntive di demansionamento si pone sulla scia di quell’orientamento giurisprudenziale che mira ad assegnare alla contrattazione collettiva, anche nelle sue articolazioni locali (territoriali o aziendali), un rilevante ruolo nella gestione della flessibilità organizzativa mediante meccanismi di avvicendamento tra le diverse mansioni (anche inferiori) inquadrate contrattualmente nelle stessa area (supra). 

Lo stesso legislatore, recentemente, attraverso l’art. 8, d.l. n. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in L. 14 settembre 2011, n. 148, ha affidato a «specifiche intese» realizzate nell’ambito della contrattazione collettiva c.d. “di prossimità”, ossia di livello aziendale o territoriale, la possibilità introdurre una regolamentazione «in deroga alle disposizioni contenute nella legge o nella contrattazione collettiva nazionale» nelle  materie relative  «alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del personale», pur vincolandole al ricorrere di specifiche finalità (maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove attività) e, pur sempre, al «rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro».

 

 

L’ASSEGNAZIONE A MANSIONI INFERIORI SULLA BASE DI ACCORDO INDIVIDUALE “ASSISTITO”.

 

Il comma 6 del nuovo art. 2013, superando il precedente rigore contenuto nel principio della nullità dei patti contrari - seppur in parte già attenuato attraverso gli interventi legislativi e giurisprudenziali sopra richiamati - sancisce ora, al ricorrere di determinate motivazione del lavoratore riferite allo “specifico interesse del lavoratore alla conservazione  dell'occupazione, all'acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita”, e a condizione che l’accordo sia sottoscritto in una delle sedi protette idonee a garantire un effettivo ed informato consenso del lavoratore, la possibilità di stipulare “accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione”.

Alla luce del fatto che tale accordo mira a soddisfare specifici interessi del lavoratore, la modifica consensuale si presenta molto più ampia di quella unilaterale legata ad oggettive esigenze organizzative aziendali - che, come osservato, dovrà necessariamente garantire la conservazione del livello formale di inquadramento e del livello retributivo in godimento - potendo consentire, non solo la retrocessione a più livelli di inquadramento, ma anche la modifica della categoria e della retribuzione.

Tuttavia, nonostante l'ampia formulazione, è da ritenersi preclusa la possibilità di un patto tra lavoratore e datore di lavoro con cui viene concordata l’assegnazione delle mansioni superiori senza il riconoscimento del corrispondente trattamento retributivo, pena il contrasto con il principio della “giusta retribuzione” sancito dall'art. 36, comma 1, Cost.

Sul piano procedurale viene stabilito che, al fine di garantire la effettiva ed informata genuinità della volontà manifestata da parte del lavoratore, l’accordo deve essere stipulato, a pena di nullità, davanti ad una delle sedi protette   individuate  dall’art. 2113,  comma  4 e  76  del  Dlgs. 276/2003 – commissione provinciale di conciliazione istituita presso la Direzione territoriale del lavoro  410 c.p.c.), in sede sindacale (art. 411 c.p.c.) o le sedi di certificazione (Università e fondazioni autorizzate, commissioni presso gli ordini dei consulenti del lavoro, Enti bilaterali, ecc.) - con possibilità di «farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro».

Relativamente invece al profilo causale è necessario che ricorra concretamente uno dei differenti interessi del lavoratore tra quelli espressamente contemplati nel comma 6, che, pur fissati genericamente, sembrano riconducibili a tutte quelle situazioni già oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza sopra richiamata e riconducibili al filone interpretativo del c.d. “male minore” (supra).

In particolare, l’interesse all’occupazione potrebbe ricorrere in tutte quelle ipotesi in cui la giurisprudenza ha da tempo ammesso il patto di demansionamento c.d. difensivo come alternativa finalizzata a scongiurare il licenziamento per g.m.o. In tal caso, però, finirebbe per risultare molto sfumata la differenza con la modifica unilaterale in peius per «modifica  degli  assetti  organizzativi  aziendali  che incide  sulla  posizione  del  lavoratore»(supra). Proprio tale circostanza ha spinto già qualche osservatore a ritenere che la modifica unilaterale dovrebbe essere tendenzialmente temporanea mentre quella consensuale potrebbe essere anche definitiva.

Allo stesso modo, anche l’interesse al miglioramento delle condizioni di vita potrebbe essere ricondotto a tutte quelle ipotesi in cui la giurisprudenza ha ammesso la legittimità del patto di demansionamento per uno specifico interesse personale del lavoratore  (es. trasferimento in una sede più vicina al proprio nucleo familiare per esigenze personali e accettazione del demansionamento per mancanza di posizioni disponibili nelle mansioni, anche equivalenti, alle ultime effettivamente svolte dal lavoratore).

Anche l’interesse all’acquisizione di una diversa professionalità potrebbe essere riconducibile alla recente apertura giurisprudenziale sopra richiamata che mira a valorizzare la possibilità che il lavoratore venga adibito a mansioni inferiori, nell’ambito di un percorso di riqualificazione on the job, anche attraverso meccanismi di job rotation su mansioni inferiori (supra).

Dall’analisi sin qui condotta emergono chiaramente i notevoli spazi di flessibilità concessi nella gestione dei processi di mobilità interna (sia sul fronte della mobilità professionale orizzontale che su quello della mobilità verticale verso mansioni inferiori) che, seppur in parte già affermatisi nella casistica giurisprudenziale, dovranno necessariamente essere adeguatamente utilizzati e governati al fine di scongiurare il rischio di un arretramento della professionalità e dell’intero sistema di produttività.   

 A tal fine appare utile evidenziare che, seppur indirettamente, tali spazi finiscono per rafforzare la stabilità del rapporto a vantaggio del lavoratore, considerato che in caso di licenziamento per g.m.o. il datore di lavoro, in nome del sopra richiamato principio giurisprudenziale del “male minore” insito nel c.d.” repechage”, dovrà offrire al lavoratore, pena l’illegittimità del licenziamento, non solo le mansioni appartenenti al suo livello di inquadramento, ma anche tutte le mansioni del livello immediatamente inferiore. Di conseguenza la giurisprudenza secondo cui è il lavoratore a dover offrire la disponibilità dovrebbe ora riguardare solo le mansioni non esigibili (es. diversa categoria legale, mansioni oltre il livello immediatamente inferiore).

Inoltre, considerato che il comma 6 consente, mediante accordo individuale sottoscritto nelle sedi protette, di poter modificare le mansioni anche oltre il livello immediatamente inferiore (oltre alla categoria di inquadramento) in presenza di una espressa volontà del lavoratore  “alla  conservazione  dell'occupazione”, il mancato accordo potrebbe indurre il giudice ad una valutazione di illegittimità del licenziamento per g.m.o. legato a ragioni inerenti all’attività produttiva.

 

 

ASSEGNAZIONE A MANSIONI SUPERIORI E PROMOZIONE AUTOMATICA CON DIRITTO DI RINUNCIA.

 

Attraverso il comma 7 il legislatore delegato interviene anche sulla mobilità verticale verso mansioni superiori, stabilendo che «in caso di assegnazione a  mansioni  superiori  il  lavoratore  ha diritto  al  trattamento  corrispondente all'attività svolta e l'assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la  medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo  fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi».

In tal modo il legislatore, dopo aver confermato al comma 1 la regola generale sulla promozione definitiva del lavoratore in caso di adibizione non provvisoria a mansioni corrispondenti alla qualifica superiore acquisita per effetto dell’avanzamento di carriera,  interviene anche sulla c.d. promozione c.d. “automatica” in caso di prolungata assegnazione temporanea a mansioni superiori.

Relativamente a quest’ultima promozione automatica le novità introdotte riguardano principalmente:

  1. l’allungamento da tre a sei mesi del limite legale massimo superato il quale tale assegnazione diviene definitiva  - estendendolo anche ai quadri in virtù della espressa abrogazione dell’art. 6 della legge 13 maggio 1985, n. 190 contenuta nel comma 2 dell’art. 3 - e l’attribuzione alla contrattazione collettiva  - anche qui di qualsiasi livello, stante il silenzio del legislatore ed il rinvio implicito all’art. 51 dello stesso decreto - del potere di stabilire un diverso termine, inferiore o superiore al limite legale, a causa del carattere solo sussidiario attribuito al maggior termine legale individuato.

In attesa delle future determinazioni negoziali collettive di qualsiasi livello,  si ritiene che dovrebbero continuare a trovare applicazione i ridotti limiti temporali previsti dai vigenti contratti collettivi.

Allo stesso modo, sono da considerarsi confermati gli indirizzi giurisprudenziali in merito alla necessità che lo svolgimento prolungato di mansioni superiori che danno diritto alla promozione sia caratterizzato dalla effettività e continuità.

A tal fine, pertanto, devono considerarsi computabili le sole giornate di lavoro effettivo e non anche a quelle di sospensione del rapporto (es. per malattia, infortunio), con la precisazione che, in tali casi, sarà possibile sommare le frazioni temporali anteriori e successive all’evento sospensivo; viceversa, dovranno ritenersi inclusi nel computo i giorni di partecipazione a corsi di formazione relativi a materie proprie delle mansioni superiori già assegnate.

Allo stesso modo, alla luce della necessità che il suddetto periodo sia caratterizzato dalla continuità nello svolgimento delle mansioni superiori, dovrebbe rimanere comunque consentito il cumulo di periodi più brevi frazionati, qualora gli stessi siano caratterizzati dalla frequenza e sistematicità delle distinte e reiterate assegnazioni a mansioni superiori e denotino una predeterminazione fraudolenta del comportamento del datore di lavoro finalizzata a sottrarsi all’applicazione della norma.

Non è invece da considerarsi come comportamento fraudolento, qualora, in tutte quelle ipotesi in cui il contratto collettivo preveda che la copertura di una posizione di lavoro debba avvenire mediante procedura concorsuale, nelle more dello svolgimento del concorso il datore di lavoro assegni, per il tempo strettamente necessario, a rotazione dipendenti di qualifica inferiore per distinti periodi che, singolarmente considerati, non siano superiori a quello previsto per l'acquisizione della qualifica superiore ex art. 2103 c.c., senza che sia possibile cumularli.

In tal caso, infatti, questo comportamento corrisponde ad una esigenza organizzativa di coprire temporaneamente il posto al quale, successivamente ed in via definitiva, dovrà essere assegnato il vincitore del concorso, e non è significativa di alcun intento del datore di lavoro di eludere il rispetto della legge e di avvantaggiarsi di prestazioni lavorative di più elevato livello senza il riconoscimento della corrispondente qualifica.

  1. conferma della non operatività della promozione automatica per effetto dello svolgimento prolungato di mansioni superiori qualora «l’assegnazione abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio».

In tal caso la novità consiste nel fatto che la nuova formulazione adottata dal legislatore in luogo della precedente - dove si stabiliva che la promozione automatica non scattava qualora avvenuta «in sostituzione di lavoratore avente diritto alla conservazione del posto» - consente di ampliare le ipotesi di mancata maturazione del diritto di promozione non solo alle ordinarie ipotesi legali di cui agli artt.  2110 e 2111 c.c. (infortunio, malattia, gravidanza, puerperio) e all’art. 31 Stat. lav. (adempimento di funzioni pubbliche elettive o copertura di cariche sindacali), ma anche nelle eventuali ipotesi di sospensione convenzionale previste dalla contrattazione collettiva (es. espletamento di attività sindacale in presenza di permessi retribuiti), nonché alle ulteriori ipotesi sostitutive affermate dagli orientamenti giurisprudenziali, ossia in caso di sostituzione di un lavoratore in ferie, in cassa integrazione guadagni a zero ore o impegnato in un corso di formazione. 

Alla luce della nuova formulazione non sembrano esserci dubbi neanche in merito alla non operatività della promozione automatica in caso di sostituzioni c.d. “a cascata”, ossia nel caso di lavoratore adibito a mansioni superiori proprie di altro dipendente a sua volta adibito a mansioni superiori per sostituzione di un lavoratore assente per una delle ipotesi legali di sospensione ex art. 2110 c.c. (infortunio o malattia), confermando l’orientamento prevalente della giurisprudenza che considera non operante la promozione automatica né del sostituto del sostituto, né del lavoratore.

Una ipotesi particolare è rappresentata dallo svolgimento di mansioni superiori per la copertura del posto messo a concorso in tutte quelle ipotesi in cui, per via convenzionale o regolamentare (es. istituti di credito, EPE), è fatto obbligo al datore di lavoro di coprire i posti vacanti in organico mediante l’espletamento di procedure concorsuali.

In tal caso è da ritenersi ancora valido l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione secondo cui lo svolgimento continuo di mansioni superiori (supra), per un periodo superiore alla soglia negoziale o legale, fa scattare comunque la promozione automatica anche se il lavoratore ha coperto un posto vacante nelle more dell’espletamento della procedura concorsuale, in quanto l’obbligo contrattuale di coprire il posto vacante mediante concorso non è una situazione assimilabile, nemmeno interpretativamente, all’ipotesi di assenza di un lavoratore con diritto alla conservazione del posto.

Si ritiene invece che dovrebbe considerarsi consentita la maturazione del diritto alla promozione automatica in caso di sostituzione di lavoratori distaccati, nonché in tutti quei casi in cui lo spostamento del lavoratore è legato ad una scelta organizzativa di redistribuzione delle risorse umane del datore di lavoro (es. sostituzione di un lavoratore temporaneamente in rotazione ad altro reparto).

  1. facoltà “incondizionata” attribuita al lavoratore - una volta acquisito il diritto alla promozione per prolungato svolgimento di mansioni superiori - di rinunciare al diritto impedendo che l’assegnazione a mansioni superiori diventi definitiva.

In tal caso, fermo restando che per tutto il periodo di svolgimento delle mansioni superiori il lavoratore avrà diritto al corrispondente trattamento retributivo e che non potrà comunque sottrarsi allo svolgimento delle superiori mansioni provvisoriamente assegnate (ex art. 1460), pur nel silenzio della norma, si ritiene opportuno che tale volontà contraria venga suggellata nelle sedi protette di cui all’art. 2113, comma 4, alla luce della considerazione che il cambiamento in melius mira a soddisfare un’aspettativa naturale del lavoratore al miglioramento della propria posizione professionale (art. 35, comma 2 Cost.) e retributiva (art. 36, comma 1, Cost.), evitando qualsiasi dubbio su indebite pressioni da parte del datore di lavoro.

Infine, alla luce del fatto che il diritto alla promozione matura solo a seguito dello svolgimento prolungato di mansioni superiori, risulta evidente che la rinuncia al diritto considerato disponibile dalla norma non potrà essere manifestata ex ante (ossia al momento dell’assunzione o in costanza di rapporto) ma solo successivamente alla maturazione del suddetto diritto, pena la nullità dell’atto dispositivo attratto dalla regola generale della “nullità dei patti contrari” confermata in chiusura del dettato normativo al comma 9.


Ultimo aggiornamento il 2016-05-19 15:20:42

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